Uma lei de proteção de todos os indivíduos


Dr. Paulo Gomes, Consultor Jurídico da Associação Brasileira de Agências de Publicidade

Por Claudia Penteado

Uma das notícias mais importantes da semana - e um marco para toda a indústria da comunicação - foi a aprovação pelo Senado Federal do projeto de marco legal que regulamenta o uso, a proteção e a transferência de dados pessoais no Brasil. A partir da sanção presidencial, a Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (Projeto de Lei da Câmara 53/2018) passa a regulamentar todos os processos que lidam com dados e informações de pessoas e empresas e que tem muitos pontos em comum com o Regulamento Geral de Proteção de Dados que entrou em vigor em maio na Europa. A nova lei é, essencialmente, como explica o Consultor Jurídico da Abap, Dr. Paulo Gomes, "de proteção de todos os indivíduos em sociedade, cujos dados pessoais hoje são facilmente acessados pela rede mundial de computadores e, essencialmente, pelas redes sociais".  Neste bate-papo, ele explica o que esta aprovação representa para a publicidade - uma das atividades que mais utilizam direitos de terceiros - e dá dicas de como se adequar.

O que representa para o mercado de agências, anunciantes e todos os demais fornecedores essa lei geral de proteção de dados?

A concepção publicitária trabalha essencialmente com elementos que colhe na sociedade, sejam obras intelectuais já existentes ou criadas por encomenda, sejam elementos da personalidade, como imagem, voz, nome e outros.

A publicidade atualmente também se utiliza de elementos que colhe nas redes sociais e através da rede mundial de computadores – internet, pródiga de dados sobre pessoas, identificadas ou não.

Com essa gama de possibilidades de utilização de direitos de pessoas físicas na concepção publicitária, inclusive sobre dados pessoais de consumidores  e sobre participantes da criação, produção e veiculação de publicidade, a nova lei específica a respeito do tratamento de dados pessoais e privacidade é um marco fundamental na defesa da pessoa física e a utilização desses dados pelos players do mercado publicitário, como agências de publicidade e fornecedores de serviços especializados em publicidade, sem esquecer os anunciantes, traz um aumento substancial de responsabilidades a todos estes.

O que hoje seria tratado quase que exclusivamente pelo Código Civil quanto à proteção dos direitos personalíssimos (nome, voz, privacidade, etc), passará a sê-lo também pela nova lei de tratamento de dados pessoais e privacidade.

O ambiente de agências e comunicação carrega a fama de ser um pouco mais "relapso" ou talvez menos maduro no quesito proteção de dados. Se isso é verdade, que ações básicas serão necessárias daqui para frente para lidar com as regras da lei?

Não entendemos como atuação “relapsa” das agências de publicidade no que tange ao uso de direitos de terceiros, mas talvez uma relativa falta de conhecimento de ordem legal.

Com o advento dessa nova lei, a responsabilidade das agências será aumentada substancialmente, pois cabe a ela colher os elementos que comporão a criação e produção publicitária e sua subsequente veiculação.

Talvez não haja nenhuma outra atividade que se utilize tanto de direitos de terceiros, como a publicidade (direitos autorais, direitos conexos, direitos personalíssimos e outros). A agência de publicidade é a pessoa jurídica encarregada de colher os elementos que lhes são passados pelos clientes anunciantes relativos aos produtos e serviços que deverão ser divulgados.

Ao colher elementos que lhes são fornecidos pelo cliente quanto aos produtos e serviços e outros, em sociedade, que lastrearão a concepção publicitária, a agência está assumindo responsabilidade não só daquilo que ela cria, mas também envolvendo a do cliente. Sendo empresa “especializada na arte e técnica publicitárias”, a agência tem a obrigação de, na concepção publicitária, somente utilizar elementos legal e eticamente possíveis de serem utilizados, sob pena de envolver também o cliente e eventuais fornecedores externos (que produzirão tecnicamente o que a agência criativamente concebeu), quanto a eventual uso de elementos utilizados de forma irregular, como seriam dados pessoais e de privacidade de terceiros.

Por isso é que caberá às agências, ampliar o seu cuidado na adoção de medidas que eliminem ou reduzam substancialmente o risco de afrontar direitos de terceiros, como os dados pessoais.

O que há de mais essencial e importante na lei aprovada para a área de comunicação?

Primeiramente, o respeito a direitos personalíssimos de terceiros. A nova lei não é uma lei consumerista, de proteção ao consumidor, ainda que possa ser também assim aplicada. Mas ela é essencialmente de proteção de todos os indivíduos em sociedade, cujos dados pessoais hoje são facilmente acessados pela rede mundial de computadores e, essencialmente, pelas redes sociais.

Não é porque esses dados muitas vezes aparecem através desses meios, que eles se tornam de uso público, independentemente de autorização de seus respectivos titulares.

Como a publicidade utiliza intensamente direitos de terceiros, deverá intensificar todas as formas de precaução quanto ao uso não regular de tais direitos, por meio de obtenção de expressa autorização de seus titulares.

A nova lei estabelece que todo e qualquer informação relacionada à pessoa natural (pessoa física), para ser utilizada (no termo da lei, “tratada”, ou seja, coletada, classificada, reproduzida, transmitida, processada, armazenada, modificada e outras formas) dependerá de consentimento expresso do seu titular, manifestada de forma absolutamente livre, informada e inequívoca e sempre limitada à finalidade determinada.

Acresce dizer que quem fará o “tratamento” dos dados pessoais de terceiros deverá se pautar fundamentalmente nos limites da nova lei, pois mesmo na eventual falha não intencional, o infrator será penalizado na forma estabelecida.

Que erros típicos ocorrem mais em relação a proteção de dados na nossa área?

Tal como já ocorre em relação ao uso de direitos personalíssimos (direito à imagem, ao nome, à voz, à privacidade), hoje já protegidos pela Constituição Federal e pelo Código Civil, as irregularidades constatadas ocorrem na sua grande maioria das vezes, por desconhecimento quanto às disposições legais que limitam tais usos e que exigem autorização expressa de seus titulares e ou de seus sucessores. Os dados pessoais também se incluem dentre os direitos da personalidade, pois representam o que de mais importante vale para cada pessoa: a privacidade, o respeito e a honra.

Como controlar e checar o nível de proteção de dados de empresas que lidam com pessoas, já que elas podem falhar?

Deverão as agências, assim como os clientes-anunciantes e produtores externos de publicidade, redobrarem esses cuidados na elaboração da publicidade, na sua produção e na sua veiculação, por meio de revisão de mais de um departamento e, fundamentalmente, submeter as peças publicitárias, ainda em concepção, a profissionais especializados também nessa  área de direito.

Há um entendimento errado e altamente irresponsável de inúmeros profissionais do setor publicitário que entendem ser de “domínio público” elementos que são divulgados pela rede mundial de computadores e, em especial, pelas redes sociais.

Por isso é que, previamente e durante a fase de concepção das peças criativas, tais materiais deverão ser submetidos a revisões por profissionais experts na área.

Proteção de dados tende a se tornar fundamental no compliance das empresas e portanto em processos de seleção de fornecedores e de agências, por exemplo? Como vê este movimento que parte, essencialmente, de anunciantes?

Inegavelmente a proteção de dados fará parte essencialmente do compliance de toda e qualquer empresa. No campo da publicidade, será de fundamental importância, já que ao usarmos elementos de titularidade personalíssima de indivíduos, deveremos estar amparados por consentimento expresso e específico. As normas de compliance adotadas por agências e por fornecedores, e agora incorporando cada vez mais a proteção de dados de terceiros, certamente serão levados em consideração  por anunciantes, na hora em que forem escolher seus prestadores de serviços, como as agências e fornecedores de serviços especializados.  Aliás, já vemos essa “conditio sine qua non” nas licitações de algumas sociedades de economia mista.

Como uma agência de menor porte pode estar em conformidade com todas as regras de segurança de dados que passam a valer daqui para a frente?

Por falta de maior estrutura e melhores condições financeiras, muitas vezes agências de publicidade de menor porte possuem menor capacidade de procederem à revisão de suas criações sob o aspecto legal. Por isso, mais do que nunca, a vinculação dessas agências de publicidade a entidades representativas de seu setor, como a Associação Brasileira de Agências de Publicidade, os Sindicatos das Agências de Propaganda e a Associação dos Profissionais de Propaganda, será de fundamental importância, pois tais entidades fornecem ampla orientação jurídica, além de técnica, às suas associadas ou afiliadas. Esse é um caminho que as agências de menor porte devem trilhar.

Como a Abap vem atuando nesta área para prestar consultoria e informações para as agências? 

A Abap mantém corpo jurídico que presta ampla assistência às agências associadas, não só no aspecto legal, como também ético. Com o advento da nova lei, os chamados “agentes de tratamento de dados” (que são todos os que vierem a utilizar dados pessoais de terceiros) terão para se adaptar às novas disposições legais. Assim, após a sanção presidencial da lei (que pode ter vetados alguns de seus dispositivos), a Abap ampliará sua atuação para orientação preventiva de suas associadas e de adoção de cuidados para atender a nova lei.